مطالعه تطبیقی شرطمکتوب بودن ابراز اراده

مطالعه تطبیقی شرطمکتوب بودن ابراز اراده
 جالل سلطان احمدی
استادیار گروه حقوق، دانشگاه پیام نور، تهران، ایران
۰۳۳۱ /۱۱/۱۴ :پذیرش ۰۳۳۱/۱۳/۰۱ :دریافت
چکیده
شرط مکتوب بودن ابراز اراده یکی از شروط استاندارد بهویژه در قراردادهای تجاری است.
به موجب این شرط، ابراز اراده در رابطه طرفین از قبیل تغییر، تمدید یا اصالح قرارداد به
شکل خاص و معموالً کتبی منحصر شده و ابراز غیرکتبی اراده نامعتبر اعالم میگردد.
اعتبار و اثر شرط، مسائل این تحقیق است. دلیل و هدف شرط ممانعت از اصالح شفاهی
نیست، بلکه ممانعت از ادعای تغییر نامعمول و بیپایه و تضمین قابلیت پیشبینی و اطمینان
وتسهیل اثبات است. این شرط گاه بهعنوان شکل انحصاری ابراز ارادههای طرفهای
قرارداد تلقی میشود که در این صورت، یکی از طرفها نمیتواند به نحو دیگری اراده خود
را ابراز کند. البته طرفها میتوانند با توافق صریح یا ضمنی شرط را ساقط کنند وابراز
غیرکتبی را معتبر سازند. گاه این شرط تنها یک شرط اثباتی است وبهعنوان امارهای بر عدم
توافق تلقی میشود که خالف آن قابل اثبات است. ممکن است طرفها همواره مطابق
قرارداد مکتوب عمل نکنند. برخی تغییرات وتخلفات بهویژه در قراردادهای مستمر، ممکن
است مورداعتراض طرف مقابل قرارنگیرد، این ضرورتاً به معنای اصالح و تغییر قرارداد
نیست. شرط درنظامهای بررسی شده معتبر ودارای یکی از دوماهیت فوق است؛ اما
همواره توافق بعدی طرفها برپذیرش ابراز غیرمکتوب، برتوافق قبلی حاکم است. در برخی

Email: jsahmadi@Gmail.com :مقاله مسؤول نویسنده 
پژوهشهاي حقوق تطبيقي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ دوره۱۲ ،شماره ۱ ،تابستان ۲۹۳۱
۴۸
از نظامها به استنادقاعده منع رفتار معارض واتکای یک طرف به رفتار طرف دیگر،
حسننیت، عدالت و انصاف، ابراز غیرکتبی اراده یک طرف با وجود شرط مکتوب بودن نیز
معتبر است.
واژگان کلیدی: قرارداد، شرط، ابراز کتبی اراده.
۱ .مقدمه
۰ شرط مکتوب بودن یا انحصار کتبی ابراز
اراده، دربسیاری از قراردادهای داخلی
وبینالمللی بهویژه قراردادهای تجاری به صورت شرط ثابت واستاندارد در آمده
است که به موجب آن هرگونه تغییر، اصالح وتمدید قرارداد باید کتبی باشد. مسائل
این تحقیق چنین هستند: مفهوم شرط ابراز کتبی اراده واثر واعتبار آن
چیست؟درصورت تحقق اراده طرفها یا یکی از آنهابه صورت شفاهی ویا به
هرصورتی خارج ازشرط مذکور، آیا این ابراز معتبر ومؤثراست؟در پاسخ به این
مسائل به بررسی دوفرضیه پرداخته میشود: گاه بر مبنای اراده طرفها، شرط ابراز
کتبی، شکل انحصاری ابراز اراده است وابراز اراده یکی از طرفها خارج از آن جز با
توافق صریح یاضمنی بر اسقاط شرط، مورد قبول نیست. در این صورت ابتدا باید
توافق صریح یاضمنی بر اسقاط شرط احراز شده، سپس اراده غیرمکتوب مؤثرگردد؛
اما گاه این شرط تنها ایجاد اماره وفرض میکند، دایر بر اینکه قرارداد به صورت
غیرکتبی اصالح یا تغییر نیافته، مگر خالف آن ثابت شود. در این معنا شرط جهت
تسهیل اثبات ابراز اراده است. این شرط موجب شفافیت، قابلیت پیشبینی و قطعی
بودن رابطه طرفین گردیده، بهویژه از نظر اثباتی روابط طرفین را تسهیل میکند.در
تحلیل شرط با توجه به اصل حاکمیت اراده وقاعده منع رفتار معارض درنظامهای
مورد مطالعه به این نتیجه میرسیم که وجوداین شرط مانع تأثیر اراده مشترک

۰ .معادل انگلیسی شرط عبارتند از:
written modification only, modification in a particular form, form clauses
جالل سلطان احمدي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ مطالعه تطبيقي شرط مکتوب بودن …
۴۸
طرفهای قرارداد به هر وسیلهای که ابراز گردد نیست ودرصورتی که شرط تنها
جهت تسهیل اثبات باشد، اراده یکطرفی غیرمکتوب نیز به شرط اثبات، معتبر است.
۲ .تعریف وشکل شرط ابرازکتبی
به موجب این شرط هر گونه ابراز اراده در رابطه طرفین از قبیل تغییر، تمدید،اصالح
یاتعدیل قرارداد تنها به صورت وشکل خاص ومعموالًکتبی معتبر است وهرگونه ابراز
غیرکتبی اراده اعتباری ندارد. درواقع شرط کتبی درنحوه و شکل ابرازاراده جهت
تغییر یا اصالح وتعدیل قرارداد توسط طرفین پس ازانعقادآن مکتوب بودن را مقرر
میسازد.
درفرهنگ بلک در تشریح شرط آمده: شرط قراردادی که به موجب آن طرفها
نمیتوانند هیچ گونه اصالح یا تغییر شفاهی در قرارداد انجام دهند ,۲۰۰۴, Bryan(
. p.1085)
شکل بیان این شرط میتواند به صورت مثبت یامنفی باشد. مثبت بدین شکل:
»تمدید، تغییر، تعدیل یااصالح قرارداد تنها به صورت کتبی معتبر است« و منفی بدین
شکل: »اصالح، تغییر، تعدیل یا تمدید قرارداد به صورت غیرمکتوب اعتباری ندارد«.
الزامات مکتوب به طرفها هشدار میدهد که به فرایندی وارد شدهاند که باید به
مفاد آن پایبند باشند )جنیدی،۰۳۳۱ ،ص۹۳٫)
تعریف کتبی بودن شامل هرروش ارتباطی است که قابل ثبت وضبط باشد
ومنحصر به کاغذ وجوهر نیست )جنیدی،۰۳۳۱ ،ص۹۳ .)به طور مثال توافقنامههای
۰ الکترونیکی داوری، توافقنامه کتبی محسوب شدهاند.
مهمترین کاربرد ونقش شرط کتبی آن است که اکثر طرفهای قرارداد با اعتقاد
به صحت و اعتبار شرط مطابق آن عمل میکنند. همچنین شرط بهعنوان دفاع اولیه در
مقابل ادعای شخصی است که مدعی توافق غیرمکتوب است (۳۲٫p, 2016, Westly.(

۰٫ Realnetworks.Inc v. Privacy litigation 2000 Dist.LEXIS65584(ND.I11.May,11, 2000)
پژوهشهاي حقوق تطبيقي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ دوره۱۲ ،شماره ۱ ،تابستان ۲۹۳۱
۴۸
شکل وتعریف شرط در تمام نظامهای مورد مطالعه یکسان است.
۳ .حقوق انگلیس
۰ همانند شرط انحصار وتمامیت متن کتبی قرارداد
، قاعده اولیه و قدیمی این است که
دلیل خارجی )خارج از متن مکتوب( برای تعدیل، تغییر یا اضافه کردن به سند مکتوب
۲ پذیرفته نیست.در این مورد هم به قاعده منع دلیل شفاهی
ارجاع واستناد
میشود)سلطان احمدی، ۰۳۳۱ ،ص۴۲۱٫)
۳-۱ .قاعده منع دلیل شفاهی
درحقوق انگلیس تمایزخاصی بین حقوق ماهوی وشکلی وجود دارد. قاعده منع دلیل
شفاهی یکی ازقواعد شکلی است. به موجب قاعده منع دلیل شفاهی، سند قرارداد
بیانکننده همه توافقهای طرفین است و دلیل خارجی و بیرونی جهت تکمیل، تغییر،
اصالح یا تعارض با سند کتبی به مفهوم عام و در قراردادها با متن قرارداد مکتوب،
(Mckendrick, 2000, p.152; Treitel, 1999, p.178; McMeel, نیست قبول مورد
(۱۷۹٫P, 2007 دادگاهها به استناد این قاعده، دلیل شفاهی را به منظور تکمیل و تعیین
۳ شروط ومفاد یک قرارداد مکتوب که به نظرکامل میرسد نمیپذیرند
(Keating, 2006,
شفاهی. p.242)
۴
تنها به مفهوم انحصاری شفاهی و لفظی نیست، بلکه هر دلیل خارج
از متن مکتوب را شامل میشود (۱۲۴٫p, 2006, Sullivan.(

۰٫ entire agreement, merger clause
۲٫ parole evidence rule
۳٫ Rutledge v. McKay(1954) 1 WLR 615
۴٫ parole
جالل سلطان احمدي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ مطالعه تطبيقي شرط مکتوب بودن …
۴۸
۰ البته قاعده دلیل شفاهی تنها یک قاعده شکلی وفرض حقوقی
جهت تسهیل اثبات است
و هریک از طرفها میتوانندخالف این فرض را اثبات کنند (۵۲۲٫P, 2007, McMeel .(
درهنگام اختالف، دادگاهها به ظهور سند توجه میکنند: اگر سند کتبی قرارداد درنگاه
ونظر یک فرد متعارف کامل به نظر برسد، دادگاه قاعده دلیل شفاهی رااعمال کرده،
مفاد ادعایی غیرمکتوب را نمیپذیرد. دراینجافرض میشود قرارداد کامل است واین
وظیفه طرف مقابل است که چنین فرضی رابا ارائه دلیل نقض کند ,۱۹۹۹, Treitel(
.p.177; Lewison,1997,p.47)
۳-۲ .قواعد حاکم بر شکل ابراز اراده
مطابق قاعده سنتی درحقوق انگلیس، تشریفات اصالح قرارداد تابع تشریفات انعقاد
آن است. اگرقرارداد مکتوب باشدهرگونه تغییرواصالح بعدی آن هم باید به همان
شکل صورت پذیرد و همان الزامات شکلی بر این قرارداد جدید نیز حاکم است.
همچنین این فرض نیز وجود داردکه اگر با وجود شرط کتبی، طرفها ابراز
ارادهای شفاهی کرده باشند در واقع طرفها قصد کردهاند که چنین توافقی معتبر
نباشد؛ اما اگر احراز شود چنین قصدی در کار نبوده، توافق شفاهی معتبر است.
۲ طرف در حقوق انگلیس شرط کتبی مانع توافق شفاهی نمایندگان ظاهری
های
قرارداد میشود. اگر در قرارداد حاوی شرط کتبی تصریح شود که چه کسی حق
توافق بعدی درخصوص قرارداد را دارا است، به منزله عدم نمایندگی نمایندگان دیگر
است. در نتیجه شرط مانع توافقهای نمایندگان دیگردراصالح یا تغییر قرارداد
میگردد.
در حال حاضر در حقوق انگلیس قاعده تبعیت تشریفات اصالح از انعقاد قرارداد
کنار گذاشته شده است. قاعده منع دلیل شفاهی محدود گشته، تنهابرای ثابت کردن

۰٫ presumption
۲٫ apparent authority
پژوهشهاي حقوق تطبيقي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ دوره۱۲ ،شماره ۱ ،تابستان ۲۹۳۱
۴۴
ومعلوم کردن قصد اولیه طرفهای قرارداد است واین قاعده برای تعدیل بعدی
قرارداد قابل اعمال واجرا نیست (۴۶۹٫p, 2016, Flanders .(بنابراین اگر قرارداد
مکتوب باشد در حال حاضر علیاالصول اقاله شفاهی آن امکانپذیر است ,Treitel(
(۱۷۷٫p, 1999 .اما در جایی که به موجب مقررات و قوانین، قرارداد باید مکتوب
باشد، در این صورت اصالح آن هم باید مکتوب باشد و اصالح شفاهی مورد قبول
۰ نیست
.(Flanders, 2016, p.469)
۳-۳ .سابقه قضایی
در مورد شرط ابراز کتبی در حقوق انگلیس قاعده مندرج در رأی تلکام حاکم
۲ است.
در این پرونده خوانده ادعا کرد که مفاد قرارداد با توافق شفاهی تغییر یافته
است. در قرارداد آنها شرط کتبی ومنع تغییر شفاهی وجود داشت. از رأی صادر
شده در این پرونده چنین استنباط میشود که شرط ابراز کتبی مانع استماع دعوای
تغییر شفاهی قراردادمکتوب نیست. همچنین از این پرونده استنباط میشود که
درمؤثر و الزامآور بودن شرط ابراز کتبی موانعی وجود دارد(۹٫p, 2016, Westly. (
درحقوق انگلیس شرط مکتوب بودن بارفتار بعدی نیز قابل اسقاط است ,Henrik(
درپروندهای ؛۲۰۰۷, p.20) 0
نامهها ومکاتبات سام بعد ازقرارداد که بهوضوح داللت بر
فهم خواهان از قرارداد داشت، دردادگاه بهعنوان بخشی ازقرارداد مورد پذیرش قرار
گرفت. دررأی اعالم شد که سام با رفتار و مکاتبات بعدی، شرط انحصارکتبی
راساقط کرده است. به موجب این رأی، ادعایی که به موجب آن شرط انحصار ابراز
کتبی مانع تأثیر اینگونه رفتارها ومکاتبات خارج از متن کتبی درقرارداد تلقی
میگردد، رد شده است.

۰٫ Goss v. Lord Nugent 1957,(3) S. A. 126
۲٫ World Online Telecom Ltd v. I-Way Ltd. [2002] EWAC Civ 413
جالل سلطان احمدي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ مطالعه تطبيقي شرط مکتوب بودن …
۴۸
۰ در حقوق انگلیس اظهار شفاهی میتواند توافق الحاقی تبعی
تلقی گردد. توافق
تبعی بعدی میتواند تکمیلکننده قرارداد اصلی باشد. شرط ابراز کتبی مانع انعقاد
شفاهی این قرارداد الحاقی تبعی نمیگردد. بنابراین مادام که توافق شفاهی معارض با
قرارداد حاوی شرط ابراز کتبی نباشد، این شرط نمیتواند مانع نفوذ قرارداد شفاهی
.(Westly, 2016, p.10) گردد
۳-۴ .اثر شرط
به طور کلی هرچنددر کامنال عبارات والفاظ در مقایسه با حقوق نوشته از اهمیت
بیشتری برخوردار است و هدف تفسیردر کامنال فهم معنای الفاظ قرارداد است
(۲۵٫p, 2016, Westly ،(اما در حقوق انگلیس نیز دادگاهها در واقع به دنبال قصد
طرفها از الفاظ وشروط قرارداد هستند. آنها به جای اینکه بگویند توافق شفاهی
به علت وجود شرط ابراز کتبی مؤثر نیست، احتماالً راجع به عدم وجود دالیل اثبات
وقوع توافق شفاهی بحث میکنند. همچنین در توافقهای بعدی شفاهی که موجب
تغییر قرارداد اصلی میشود، با وجود شرط کتبی، این توافقها تنها رضا به
تغییرجزئی واقع شده در همان مورد تلقی میشوند، نه اصالح و تغییر جزئی یا کلی
قرارداد. مثالً اگر خریدار در پرداخت اقساط مکرراً تأخیر کند وفروشنده نسبت به آن
سکوت کند این به مفهوم توافق در تغییر زمان پرداخت نیست، بلکه تنها رضا به
پرداختهای تأخیری قبلی است.
درحقوق انگلیس شروط قراردادکامل، مکتوب بودن ومنع دلیل شفاهی ازشروطی
الزماالجرا و غیرقابل خدشه به شروطی که تنهاایجاد اماره وفرض میکنند وبه
عبارتی شروط اثبات تحول یافتهاند و اراده طرفها با هر وسیلهای احراز گردد بر
قرارداد حاکم است )سلطان احمدی،۰۳۳۱ ،ص۴۲۲٫)

۰٫ collateral agreement
پژوهشهاي حقوق تطبيقي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ دوره۱۲ ،شماره ۱ ،تابستان ۲۹۳۱
۸۹
۴ .حقوق آمریکا
۴-۱ .تاریخچه شرط
درحقوق آمریکا در قرن ۰۳ شرط ابرازکتبی عمدتاً به دلیل پیشگیری از وقوع جرم
کالهبرداری و تقلب به وجود آمد. گفته میشد اگر دادگاهها اجازه دهند که با وجود
شرط ابرازکتبی، اصالحات شفاهی پذیرفته شود، به افراد فرصت جعل و تقلب وسایر
اعمال جزایی میدهد. در رأیی آمده: »اگر طرفها قصد اصالح قرارداد را داشته
باشند بهراحتی میتوانند آن را مکتوب کنند«. در قراردادهای ساخت معموالً درج
میشود که دستورات تغییر مقادیر باید به صورت کتبی باشد و در غیر این صورت
در قبال دستورات شفاهی برای کار بیشتر، عوضی قابل مطالبه نیست ,Keating(
(۲۴۴٫p, 2006 .اما در حال حاضر چنین دالیلی در حقوق آمریکا چندان مهم نیستند.
۴-۲ .وضعیت فعلی شرط کتبی
برخی از ایاالت آمریکا مثل نیویورک، قوانینی را تصویب کردهاند که شرط ابراز
کتبی را الزامآور میدانند. در نیویورک به موجب ماده ۰۱-۳۱۰ قانون عام تعهدات،
شرط ابراز کتبی الزامآور شناخته شده است.
اگردر قرارداد مکتوب شرط ابرازکتبی موجود نباشد قرارداد به صورت شفاهی و
بدون امضای مکتوب اصالح میگردد؛ اما با وجود شرط ابراز کتبی، هردوطرف باید
به اصالح شفاهی تکیه کرده باشند و شرط کتبی بودن را اسقاط کنند تا توافق
.p.74) (Holmes, 2010, باشد مؤثر غیرمکتوب
در حقوق آمریکا اگر یکی ازطرفین به تغییر غیرکتبی اتکا کرده باشد، شرط کتبی
۰ به استناد قاعده منع رفتار معارض الزامآور نیست
. البته بنا به نظر فرانس ورث در

۰٫ Teer v. George A. Fuller Co., 30 F.2d 30 (4th Cir. 1929) – Clark v. Clark, 535 A.2d 872
(D.C. 1987)
جالل سلطان احمدي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ مطالعه تطبيقي شرط مکتوب بودن …
۸۹
صورتی که طرف بر این تغییر تکیه نکرده باشد، شرط کتبی حاکم است وتغییر
شفاهی الزامآور نیست؛ اما کوربین معتقد است شرط ابراز کتبی به صورت کلی
الزامآور نیست؛ چه طرف به آن تکیه بکند چه نکند(۴۲۷٫p, 2003, Corbin.(
بنابراین براساس قاعده منع رفتار معارض، امکان استناد به تغییرات شفاهی
قرارداد مکتوب وجود دارد.
همچنین هنگامی که توافق شفاهی شروط جدیدی را به قرارداد اضافه کند، بدون
اینکه مفاد قرارداد را تغییر دهد، قرارداد شفاهی بهعنوان قراردادی محسوب میشود
که با شرط کتبی تحت تأثیر قرار نمیگیرد.
۴-۳ .شرط کتبی ونامههای الکترونیکی
در ایاالتی که شرط کتبی را پذیرفتهاند مسأله نامههای الکترونیکی بهعنوان وسیله
ابراز اراده در تغییر قرارداد مکتوبی که شرط ابراز کتبی در آن وجود دارد، مطرح
۰ است(۷۱٫p, 2010, Holmes . (به موجب رأی دادگاه در پرونده استیونز
نامه
الکترونیکی بهعنوان مکتوبی در رابطه طرفین کفایت میکند.در رأی مورد استناد آمده:
»نامههای الکترونیکی مبادله شده بین طرفهای قرارداد با وجود شرط ابراز کتبی،
حتی بدون اتکا بر این شرط و حتی بدون اسقاط شرط، موجب اصالح یا تغییر
قرارداد میشود«. همچنین به موجب این رأی، در نامههای الکترونیکی شرط امضای
کتبی اصالح قرارداد با درج نام هر طرف در انتهای نامه محقق میگردد ,Holmes(
(۷۷٫p, 2010 .بنابراین، شرط ابراز کتبی یا لزوم امضای کتبی، ضرورتاً مانع اصالح

۰٫ Stevens v. Publicis, S.A. (2008 N.Y. Slip Op. 02880), New York Appellate Court
پژوهشهاي حقوق تطبيقي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ دوره۱۲ ،شماره ۱ ،تابستان ۲۹۳۱
۸۹
قرارداد با نامه الکترونیکی نمیشود. برای بیاعتبار کردن اثر نامههای الکترونیکی
طرفها باید به آن تصریح کنند (۷۵٫p, 2010, Holmes.(
دادگاهها در رأی استیونزوآرای دیگر مندرجات نامههای الکترونیکی را بهعنوان
سند مکتوب و امضا شده به رسمیت شناختند، حتی اگر طرفهای قرارداد بهصراحت
چنین اثری را بر آن مترتب نکرده باشند(۸۱٫p, 2010, Holmes.(
۴-۴ .تفسیر شرط کتبی
دادگاهها تمایل دارند که اراده طرفها در مورد تشریفات قراردادهای کتبی به صورت
دقیق و شفاف بیان شود. بنابراین معموالً دادگاهها در مقایسه با اسناد استاندارد و
فرمهای از پیش تعیین شده، تمایل به اسناد دستنوشته یا تایپی دارند؛ زیرا دستنوشته
بیشتر محتمل است که اراده واقعی طرفها را منعکس کند. به نامههای الکترونیکی
نیزاز آنجا که کمتر صوری و شکلی هستند به صورت بالقوه اعتبار بیشتری داده
.(Holmes, 2010, p.80) میشود
برخی دادگاهها درتفسیر شرط به قصد طرفها، رفتار طرفها و روش تجارت و
کارشان توجه میکنند.دادگاه عالی میشیگان در پروندهای چنین رأی داد: با وجود
اینکه شرط ابراز کتبی برای محدود کردن آنها مقرر شده است، با این حال طرفها
میتوانند قرارداد را با توافق شفاهی یا کتبی اصالح کنند؛ اما باید دلیل قاطع و
قانعکننده و روشن بر چنین توافقی موجود باشد. به عبارتی قصد واقعی طرفها
براسقاط شرط کتبی باید ثابت شود.
جالل سلطان احمدي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ مطالعه تطبيقي شرط مکتوب بودن …
۸۹
وجود عوض در مقابل اصالح شفاهی قرارداد شرط است و دادگاهها در
پروندههای متعدد بر اهمیت عوض به هنگام اصالح شفاهی قرارداد کتبی تأکید
۰ کردهاند
.
۴-۵ .قانون متحدالشکل تجاری آمریکا
به موجب ماده ۲۱۳-۲ این قانون: »شرط انحصاراصالح یا فسخ قراردادبه صورت
مکتوب، معتبراست؛ اما جزدر بین تجار درصورتی که چنین شرطی درفرم از پیش
تهیه شده قرارداد )شروط استاندارد( مندرج باشد، تنها درصورتی که به صورت
جداگانه توسط طرف دیگر امضا شود، معتبراست«.
در ماده ۲۱۳-۲شرط وجود عوض برای تغییر و اصالح قرارداد منسوخ شده
.(Honnold, 1991, p.279)است
مطابق بند ۴ ماده ۲۱۳-۲ اصالح یا فسخی که مطابق شرایط بندهای ۲و۳ این ماده
نباشد تنها به منزله رضا به تغییر واقع شده در اجرای قرارداد در همان قسمت و
۲ همان زمان است
و نه اصالح وتغییر کلی یا جزئی قرارداد. به عبارتی رضا به ماوقع
است، نه قصد ایجاد ماهیت واثری درآینده(۲۶۱٫p, 2004, Fransworth .(
به موجب قانون متحدالشکل تجاری اثر شرط کتبی عدم پذیرش اراده غیرکتبی
است؛ یعنی طرفها قصد نکردهاند قرارداد دچار تغییر گردد، مگر این تغییر کتبی
باشد. در برخی از کشورها مثل دانمارک و نروژ نیز همین تلقی از شرط مطرح شده
.(Westly, 2016, p.21) است

۰٫Green v. Millman Bros., Inc., 7 Mich. App. 450, 151 N.W.2d 860 (1967); Barnett v. BorgWarner
Acceptance Corp., 488 F. Supp. 786 (E.D. Ark. 1980); Maxheimer v. Steffens,
۲۵۰۴۸۵, ۲۰۰۴ WL 2624737 (Mich. Ct. App. Nov. 18, 2004); Blum v. Weinberg, 233714, 2003
WL 1879936 (Mich. Ct. App. Apr. 15, 2003).
۲٫ waiver clause
پژوهشهاي حقوق تطبيقي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ دوره۱۲ ،شماره ۱ ،تابستان ۲۹۳۱
۸۸
بنابراین در حقوق آمریکا شرط مکتوب بودن ابراز اراده، صرفا یک شرط اثباتی
نیست؛ بلکه شرطی معتبر والزماالجرا است وبرای اعتبار بخشیدن به ابرازاراده ی
غیرمکتوب، وجود رضایت طرفها، عوض و دلیل قاطع بر اسقاط آگاهانه ی شرط
مکتوب بودن، ضروری است.
۵ .کنوانسیون بیع بینالمللی کاال ۱۸۹۱وین
۲۸ماده تحلیل. ۱-۵
مطابق بند ۰ ماده۲۳ ،قرارداد به صرف تراضی طرفین اصالح یا اقاله میشود. به
موجب بند۲ ماده۲۳« :ممکن است درقرارداد اصالح به صورت کتبی شرط شود. این
شرط معتبراست وقرارداد رانمیتوان به نحودیگری اصالح یااقاله کرد«. در ادامه این
بند مقررشده است: »… معهذا امکان دارد هریک از طرفین به علت رفتارخود ازاستناد
به این شرط تاحدودی که طرف دیگر به چنان رفتاری اعتماد کرده است، ممنوع
شود«. بنابراین در کنوانسیون نیز شرط کتبی معتبراست وموجب عدم اعتبار ابراز
غیرکتبی میگردد.
۵-۲ .آرای مبتنی برکنوانسیون
۰ درپروندهای
فروشنده روسی پس ازانقضای سررسید کاالها را به خریدار تحویل
کرد. دیوان داوری در رد ادعای فروشنده مبنی بر تمدید شفاهی مدت قرارداد که
شرط ابراز کتبی درآن وجود داشت، با استنادبه ماده ۲۳(۲ )وارجاع به
ماده۲(۰۱)اصول قراردادهای بازرگانی بینالمللی، اعالم کرد که استناد به توافق
شفاهی در این پرونده مسموع نیست واصالح غیرکتبی قرارداد محقق نشده است. در

۱٫ ICC 9117/1998,CISG-Online 777,Article C29-2,P200
جالل سلطان احمدي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ مطالعه تطبيقي شرط مکتوب بودن …
۸۸
۰ پروندهای دیگر
، مرجع رسیدگی بااستنادبه کنوانسیون و بر مبنای شرط کتبی اعالم
کرد: مطابق شرط، ابراز اراده جز به صورت کتبی وبا امضای اشخاص مجاز مندرج
در شرط معتبر نیست.
شرط ابراز کتبی مندرج در ماده ۲۳(۲ )هرچند تنها بر کتبی بودن تصریح دارد، اما
بر سایر شروط حاکم بر شکل ابراز اراده مثل الزامی بودن امضا یا حضور شهود هم
.(Viscasillas, 2006, p.44) است حاکم
۵-۳ .شرط کتبی و قاعده منع رفتار معارض
کنوانسیون همانند اصول بازرگانی تنها به رفتار معارض جهت اعتباردادن به توافق
شفاهی اشاره میکند. به نظر برخی رفتار شامل گفتار نیز میشود و عبارت رفتار
باید به گونهای عام تفسیر شود (۵۴٫p, 2006, Viscasillas .(قواعد عامی که مطابق
کنوانسیون بر تفسیر قرارداد حاکم هستند، بر تفسیر این شرط نیز حاکم هستند
.(Viscasillas, 2006, p.26)
جهت تأثیررفتار معارض داللت آن بر تغییر واصالح قرارداد باید ثابت گردد.
دریک قرارداد مستمربیع، طرفها پس از مدتی به صورت شفاهی در طراحی
کاالها تغییر ایجاد کردند. پس از مدتی خریدار بعضی از کاالها را به علت عدم
۲ مطابقت با قرارداد کتبی رد کرد. مطابق اظهارات دبیرخانه کنوانسیون
، فروشنده باید
کاالهارا مطابق قرارداد کتبی تحویل دهد. طرفها میتوانند تا هنگامی که طرف دیگر
اعتراضی نکرد به توافق شفاهی عمل کنند اما درصورت اعتراض، شرط کتبی ثابت
وحاکم است؛ زیرا صرف رفتار موقتی داللتی بر اصالح وتغییر قرارداد مکتوب

۱٫۲۲٫۰۹٫۱۹۹۴,USA, 22 Civ. 3655 (JFK) U.S. District Court, S.D., New York 24. Graves
Import Company Ltd. & Italian Trading Company v. Chilewich International Corp.
http://www.unilex.info/case.cfm?id=101
۲٫ Secretariat commentary
پژوهشهاي حقوق تطبيقي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ دوره۱۲ ،شماره ۱ ،تابستان ۲۹۳۱
۸۸
ندارد.البته برخی با این نظر مخالف و معتقدند که در این مورد قرارداد بر مبنای رفتار
طرفها اصالح شده است (۶۰٫p, 2006, Viscasillas.(
۵-۴ .تحلیل مواد ۲۸و۶ کنوانسیون
ارتباط بین بند۲ماده۲۳و ماده ۱ ،واینکه آیا طرفها میتوانند اتکا به رفتار معارض
را از قرارداد خود استثنا کنند، محل بحث واختالف است. به نظر میرسد ماده ۱ به
طرفها اجازه میدهد تا استناد به بند ۲ ماده ۲۳ را ملغی سازند. برخی معتقدند که
در ماده ۱ اصل آزادی قراردادی مقرر شده است واین ماده استثنا کردن اتکا به
رفتاروالحاق رفتار به سایرموارد شفاهی را کامالً ممکن کرده است ,Viscasillas(
(۱۵٫p, 2006 .اما به نظر مؤلفان دیگر، ماده ۱ نباید به گونهای تفسیرشود که موجب
صحت چنین استثنایی شود؛ بهویژه مطابق ماده۹که توجه به حسننیت بهعنوان یکی
از منابع مقرر شده است(۲۸۱٫p, 1991, Honnold.(
۶ .اصول حقوق قراردادهای اروپا
۶-۱ .ایجاد اماره
ماده ۰۱۱-۲ اصول اروپادرتعریف تعدیل صرفاً کتبی مقرر میدارد: »شرطی در یک
قرارداد کتبی که مقرر کند هر تعدیل یا خاتمه قرارداد با توافق طرفین باید به صورت
کتبی صورت پذیرد صرفاً امارهای ایجادمی کند مبنی بر این که توافق بر تعدیل یا
خاتمه قرارداد در صورتی قانوناً الزامآور است که به صورت کتبی باشد«. اثر شرط
در این اصول صرفاً شرطی شکلی جهت تسهیل اثبات است. بنابراین از نظر اصول
اروپایی شرط کتبی صرفاً یک اماره وفرض تأسیس میکند که براساس آن، باوجود
یک شرط کتبی درقرارداد، توافقهای شفاهی وتوافقهای ناشی ازرفتارطرفین، در
تعدیل واصالح قرارداد واقع نشده است؛ اماهریک ازطرفین قراردادمی توانند خالف
جالل سلطان احمدي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ مطالعه تطبيقي شرط مکتوب بودن …
۸۸
فرض راثابت کنند. با وجود شرط ابراز کتبی در صورت اختالف درتوافقهای شفاهی،
اصل بر عدم توافق است. بنابراین مطابق اصول اروپایی شرط تعدیل کتبی
صرفاًموجب میشود که باراثبات ادعا برعهده کسی باشد که برخالف این فرض
.(Bush, 2006, p.97) میگوید سخن
در اصول اروپا، اعتبار دادن به شرط و حمل آن بر معنای ادبی ولغوی برای
جلوگیری از توافقهای شفاهی برخالف حسننیت قلمداد شده است ,۲۰۱۶, Westly(
.p.22)
دربند ۲ ماده ۰۱۱-۲همانند بند ۴ ماده ۰۱۱-۲ در شرط مرجر، درصورت وجود
رفتاری که طرف مقابل به آن اتکا کند، برمبنای قاعده منع رفتار معارض، استناد به
شرط انحصار ابراز کتبی ممتنع میگردد )سلطان احمدی،۰۳۳۱ ،ص ۱۱٫)
بنا به نظریکی ازمفسرین اصول اروپایی، درفرضی که طرفین قرارداد اقدام به
انعقاد قرارداد دیگری میکنند که در برخی موارد قرارداد قبلی را تعدیل میکند،
چنانچه یکطرف به اظهارات پیش از قرارداد استناد کند وطرف دیگر اعتراض نکند و
طرف دوم به سایراظهارات پیشین استناد کند، طرف اول نمیتواند به شرط کتبی
استنادکند، زیرا قاعده منع رفتارمعارض مانع چنین استنادی میشود ,۲۰۰۰, Lando(
.p.93)
۶-۳ .اثرمذاکره اختصاصی
درماده ۰۱۴-۲ اصول اروپایی، شروطی که اختصاصاً موردمذاکره واقع نشدهاند،
پیشبینی شده است. به موجب این ماده، این شروط صرفاً زمانی علیه طرفی که
ازآنهاآگاه نبوده قابل استناد است که طرف استنادکننده اقداماتی معقول جهت جلب
توجه طرف دیگربه این شروط قبل یا هنگام انعقاد قرارداد انجام داده باشد و در غیر
این صورت به سایر منابع تفسیر قرارداد رجوع میشود (۲۰٫p, 2007, Henrik .(به
طور مثال چنانچه شرط انحصار متن کتبی قرارداد )شرط مرجر( مورد مذاکره
پژوهشهاي حقوق تطبيقي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ دوره۱۲ ،شماره ۱ ،تابستان ۲۹۳۱
۸۴
اختصاصی نشده باشد، استناد به شرط مذکورممنوع است وقرارداد براساس
مذاکرات پیشین )که شرط مرجر به دنبال استثنا کردن آن مذاکرات پیشقراردادی
است( تفسیر میگردد )سلطان احمدی،۰۳۳۱ ،ص ۱۱ .)بنابراین دراصول اروپایی
اعتبار شرط مکتوب بودن در فروضی که این شرط مورد مذاکره اختصاصی
قرارگرفته یانگرفته باشد متفاوت است.
۷ .اصول قراردادهای بازرگانی بینالمللی
۷-۱ .اعتبارشرط کتبی
طبق ماده ۰۱-۰-۲ اصول بازرگانی: »یک قرارداد کتبی حاوی این قید که هراصالح یا
خاتمه دادن به قرارداد باید به شکلی مشخص صورت گیرد به نحو دیگر جز این
اصالح نمیشود یا خاتمه نمییابد…«. این ماده شرط کتبی را معتبروالزماالجرامی
داند. البته مطابق اصل حاکمیت اراده مندرج در این اصول، طرفها میتوانند با اراده
بعدی شرط را ساقط کنند، اما ابراز اراده یک طرفه باید منطبق با شرط باشد.
۷-۲ .شرط کتبی وقاعده منع رفتارمعارض
کنوانسیون نیز همانند اصول قراردادهای اروپا، اصل کلی منع رفتار معارض را
درماده ۰۱-۰-۲ مقررکرده است. با وجود این، استثنایی برقاعده کلی اعتبار شرط
کتبی وجوددارد. مطابق ادامه ماده ۰۱-۰-۲ یک طرف ممکن است به خاطرفعل
ورفتارخودازاستنادبه شرطی محروم شودکه مقتضی اصالح یاخاتمه بخشیدن به
قراردادبه شکلی مشخص است؛ آن هم به میزانی که طرف دیگر به طورمعقول
ومتعارف باتکیه برآن رفتاراقدام کرده است. بنابراین اگریک طرف رفتاری انجام دهد
وطرف دیگر به رفتاروی اعتماد وتکیه کرده باشد، این رفتار علیرغم وجود شرط
کتبی، ابراز اراده آن طرف تلقی میشود وبررابطه آنان حاکم است.
جالل سلطان احمدي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ مطالعه تطبيقي شرط مکتوب بودن …
۸۸
۹ .حقوق ایران
در حقوق ایران نص قانونی در این زمینه وجود ندارد وباید با استناد به اصول
ومقررات موجود اعتبار واثر شرط را تحلیل کرد.
۹-۱ .فقه امامیه
در میان منابع معتبر فقهی مطالعه شده، سابقهای از طرح دقیق شرط انحصار
ابرازکتبی مشاهده نمیشود.اماازبحثهای فقهی مرتبط باموضوع میتوان به نتیجه
رسید.
در مقام بیان وسایل ابراز ومظهرات اراده، به طور کلی فقهای متقدم امامیه برای
الفاظ در انشای عقود و ایقاعات اهمیت خاصی قائل بودند و استفاده از دیگر مظهرات
را منوط به ممکن نبودن استعمال لفظ دانستهاند. آنان معاطات را بهعنوان ابراز اراده
نپذ یرفته و آن را اباحه در تصرف میدانستهاند )حلی، ۰۳۱۳ ،ص۲۹۹؛ جبعی عاملی،
.)۱۹ص(، ۱(۰۴۰۲ ،طباطبایی ؛۲۲۲ص(، ۳(۰۴۰۴ ،عاملی مکی ؛۰۳۰ص(، ۳(۰۴۱۳
برخی حتی اشتراط لفظ را از ضروریات مذهب امامیه دانستهاند )نجفی،
.)۲۰۱-۲۱۳ص(، ۲۲(۰۴۱۱
عمده دالیل این گروه روایاتی است از قبیل»انما یحلل الکالم ویحرم الکالم« که از
آن داللت بر انحصار ابراز اراده به الفاظ را استنباط میکردهاند )قاسمی، ۰۳۱۳ ،
ص۰۳۱ .)
اماکتابت در فقه معاصر مورد توجه خاصی قرار گرفته است. برخی آن
راهمانندسایر و سایل ابراز اراده در فقه معتبر میدانند )مکارم شیرازی، ۰۴۲۲ ،
ص۱۱ .)
در حالی که فقهای عمدتاً متقدم معتقد به شکلگرایی بودند، در حال حاضر
رویکرد غالب فقهای امامیه رضاگرایی است )قاسمی، ۰۳۱۳ ،ص۰۳۱ .)اکثر بزرگان
پژوهشهاي حقوق تطبيقي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ دوره۱۲ ،شماره ۱ ،تابستان ۲۹۳۱
۹۹۹
فقه طرفدار اصل آزادی شکل اظهار اراده و انشای عمل حقوقی هستند )قنواتی، ۰۳۹۳ ،
ص۰۳۱٫)
در فقه معاصر عقود برخالف عبادات امور توقیفی نیستند، بلکه حقایق عرفیهای
هستند که مشروعیت آنها تنها منوط به عدم نهی شارع است. در نزد فقهای معاصر
انشای عقود و ایقاعات با هروسیله ابراز اراده مشمول عموم یا اطالق نصوص شرعی
دال بر صحت و حلیت عقود از قبیل »اوفوا بالعقود« و»المؤمنون عند شروطهم« است
و اعتبار دارد.
در شروط بنایی که عمدتاً مربوط به مذاکرات وابرازهای قبل از انعقاد عقد ونقطه
مقابل شرط کتبی است که عمدتاً مربوط به بعد از انعقادعقد است، دلیل عمده آرای
فقهای مخالف شرط بنایی آن بوده که شروط بنایی را خارج از عقد وشرط ابتدایی
ودرنتیجه غیر قابل وفا میدانستند. درواقع فقها اصل رابر عدم شمول شروط تبانی
به علت مورد قصد واقع نشدن آنها گذاشتهاند مگر خالف آن ثابت شود.در نهایت
درفقه تحول به سمت پذیرش روزافزون اعتبار ولزوم شرط تبانی درمیان فقهای
معاصر انجامیده است )کاتوزیان،۰۳۱۱(۳ ،)ص۰۲۹٫)
بنابراین به نظر میرسد با توجه به مبانی فقهی از جمله رضاگرایی درفقه، در
مشروعیت و صحت شرط کتبی ازنظر فقهی نمیتوان تردید کرد. شرط ابرازکتبی
درفقه از شروط نامشروع، نامقدور وبیفایده نیست وشرطی صحیح است. بر همین
مبنا در مورد محدوده و قلمرو شرط نیز میتوان به نتیجهای واحد در فقه وحقوق
ایران رسید.
۹-۲ .صحت شرط ابراز کتبی
صحت واعتبار این شرط از دو منظر قابل بررسی است. از یک طرف ممکن است به
نظر آید برمبنای اصل حاکمیت اراده ورضایی بودن قراردادومطابق مواد قانون
مدنی از جمله ۰۳۰ که طبق آن، عقدواقع میشودبه هرچیزی که داللت بر آن کند
جالل سلطان احمدي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ مطالعه تطبيقي شرط مکتوب بودن …
۹۹۹
ومالک مواد ۲۱۴ و۴۴۳ که اقاله و فسخ به هرلفظ یافعلی که داللت برآن کند، واقع
میشود، ابرازاراده به هروسیلهای کافی است واراده به هروسیلهای ابرازشود
مؤثراست. به عبارتی اراده قبلی نمیتواند مانع اراده بعدی گردد وشرط خالف آن
باطل است. پس شرط ابراز کتبی نمیتواند ایجادانحصاردرشکل ابراز اراده کندوتحقق
اراده باهروسیلهای پذیرفتنی است. درنتیجه چنین شرطی بیفایده تلقی شده، شرط
بیفایده مطابق بند۲ماده ۲۳۲ قانون مدنی باطل است.
در رد این نظر باید گفت: الفاظ ومفاد وشروط قرارداد باید چنان معنا شوند که به
لغو منتهی نشود و از آن اثر و فایدهای به دست آید )کاتوزیان،۰۳۱۳ ،ص۳۳ .)نهتنها
ظاهر این است که اشخاص بدون هدف وبه لغو تراضی نمیکنند، بلکه الزمه اجرای
اصل صحت این است که به هنگام تردید، از تفسیری که به بطالن شرط منتهی
میشود پرهیز کنیم )اعمال الکالم اولی من اهماله( )کاتوزیان، ۰۳۱۳ ،ص۳۳٫)
شرط کتبی وتغییر واصالح قرار داد به شکل خاص دارای اثرحقوقی ودرنتیجه
صحیح و معتبر است؛ زیرامانعی برای پذیرش چنین شرطی وجودندارد. اصل
حاکمیت اراده مؤید صحت چنین شرطی است واصل صحت براین شرط نیز حاکم
است )صفایی،۰۳۱۴ ،ص۰۰۱٫)
۹-۳ .ماهیت و اثر شرط
همانند نظامهای مورد مطالعه برای شرط کتبی در مقام صحت دو ماهیت واثر
میتوان متصور شد:
اول( شرط کتبی تنهایک شرط اثباتی است و ایجاد اماره و فرض برعدم ابراز اراده
میکند )شعاریان،۰۳۱۳ ،ص۰۰۳)و خالف آن قابل اثبات است. بنابراین پس از اثبات
اراده غیرمکتوب، ابراز اراده طرف مؤثر ومعتبر است؛ همانند آنچه در اصول اروپایی
مقرر شده است.
پژوهشهاي حقوق تطبيقي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ دوره۱۲ ،شماره ۱ ،تابستان ۲۹۳۱
۹۹۹
دوم( شرط کتبی به این مفهوم است که براساس اراده طرفین ابراز اراده بعدی باید
مکتوب باشد و یکطرف نمیتواند خالف آن عمل کند، مگر این که همان ارادههایی که
شرط مکتوب بودن را مقرر کرده اند مفادغیرمکتوب را صریح یا ضمنی بپذیرند. به
عبارتی منظور از شرط در این مقام این است که با توافق ارادهها در شرط کتبی،
اراده غیرمکتوب یکی از طرفها بهعنوان وسیله ابراز اراده وی معتبر نیست، مگر
اینکه همان دو ارادهای که شرط را ایجاد کردهاند آن راساقط کنند و ابراز غیرکتبی
را بپذیرند؛ زیرا همان دو ارادهای که کتبی بودن را مقرر کردهاند، میتوانند باتوافق
بعدی شرط راساقط کنند واراده غیرمکتوب را معتبر سازند.
درصورت عدم اشتراط چنین شرطی، ابراز اراده هریک از طرفها با هروسیله
ومبرزی امکانپذیراست؛ اما در صورت وجود شرط کتبی، ابراز غیرکتبی مؤثر
نیست، مگر اینکه به نحو فوق شرط صریحاً یاضمناً ساقط گردد.
۹-۴ .تفسیر شرط
با توجه به عدم وجود نص در حقوق ایران، این که شرط کتبی مندرج در یک قرارداد
کدامیک از دومعنا وماهیت را دارد تابع تفسیر است. تفسیراین شرط نیز تابع قواعد
عام تفسیرقرارداد است.
به طور کلی در تفسیر شروط استاندارد باید توجه شود که آیا این شروط مورد
مذاکره اختصاصی وقصد طرفها بودهاند یا تنهابه صورت تکراری درج شدهاند.
همچنین پیشبینیپذیر بودن قراردادها و اصل حاکمیت اراده توامان باید در تفسیر
شرط کتبی مدنظر قرار گیرد. داللت عبارت یا لفظی که در قرارداد به وسیله دو طرف
انشا میشود بر قصد واقعی به مراتب قویتر از شرطی است که در نمونههای
پیشساخته آمده است. به همین جهت شرایط خاص در قراردادها بر شرایط عمومی
در قراردادهای نمونه والحاقی و سایر قراردادها حاکم است)کاتوزیان، ۰۳۱۳ ،ص۳۲ .)
در مواردی که شرطی نوشته شود اما امضاکننده متعارف متوجه آن نگردد یا
جالل سلطان احمدي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ مطالعه تطبيقي شرط مکتوب بودن …
۹۹۹
اصطالحی نأمانوس باشد یا اشاره به مفاد مقرراتی نامعلوم کند، دادگاه میتواند با
توجه به اوضاع و احوال قضیه، آن را جزو مفاد عقد نیاورد یامضمون عقد را محکوم
به عبارت روشن و صریح عقد کند )کاتوزیان، ۰۳۱۳ ،ص۲۱٫)
در تفسیر شرط کتبی باید به دقت به عبارات و الفاظ شرط، قصد طرفها نسبت
به توافق شفاهی و نتایج شرط در هر مورد خاص توجه شود. در هر قرارداد باید
حسب مورد با تفسیر شرط کتبی مشخص کرد که آیا شرط به مفهوم عدم اعتبار
ابراز غیرکتبی هر یک از طرفها است یا شرط اثباتی است و امارهای بر عدم
ابرازاراده ایجاد می کند.
در نتیجه همانند برخی کشورهای دیگر (۴۵٫p, 2016, Westly ،(بیان قاعدهای کلی
و مشخص برای اثر شرط غیر ممکن است، امامیتوان گفت: در صورت وجود شرط
کتبی، اصل بر این است که ابراز غیرکتبی معتبر نیست مگرآن که برمبنای قصد
مشترک طرفها شرط کتبی در معنای دوم یا حتی بدون هیچ معنا واثری تفسیر
وتعبیر گردد. بنابراین با وجود شرط کتبی، ابرازغیرکتبی توسط یکی از طرفها مادام
که طرف دیگر به آن رضایت ندهد معتبر نیست ومدعی اعتبار ابراز غیرکتبی، عالوه
بر اثبات ابراز اراده خود باید اسقاط شرط کتبی را با اثبات رضای صریح یا ضمنی
طرف دیگر ثابت کند.
۹-۵ .تکیه به رفتار طرف درحقوق ایران
در نظامهای مورد مطالعه تکیه به رفتار طرف موجب میشود استناد به شرط کتبی
ناممکن گردد. قاعده رفتار بعدی براصل اعتماد ومنع رفتار معارض مبتنی است
ونیازی به تأثیر آن از قالب توافق ارادهها نیست؛ اما در حقوق ایران صرف رفتار و
تکیه به آن مادام که نشانگر وکاشف ازقصد مشترک نباشد اثری ندارد. بنابراین تکیه
بر رفتاردر حقوق ایران تنها از قالب توافق اراده طرفها قابل تحقق است و صرف
پژوهشهاي حقوق تطبيقي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ دوره۱۲ ،شماره ۱ ،تابستان ۲۹۳۱
۹۹۸
اتکای یکی به رفتار دیگری، دلیل بر اسقاط شرط کتبی تلقی نمیشود؛ مگر هردو
درمقام ابراز اراده باشند وتوافق ارادهها حاصل گردد.
۸ .نتیجه
۰ .هرچند شرط در تمامی نظامهای بررسی شده معتبر است، اما در هیچیک از نظامها
وجود شرط همواره موجب بیاعتباری اراده غیرمکتوب نیست. شرط کتبی درحقوق
انگلیس واصول اروپایی شرطی شکلی واثباتی است وتنها امارهای بر عدم ابراز اراده
ایجاد میکند که خالف آن قابل اثبات است. درحقوق آمریکا واصول بازرگانی و
کنوانسیون وین که شرط معتبر ومؤثر است، طرفها با توافق بعدی میتوانند شرط
را اسقاط کرده، اراده غیرمکتوب را معتبر کنند. دراین نظامها، اتکای یک طرف به
اظهارات طرف دیگرموجب عدم امکان استناد به شرط کتی است.
۲ .در حقوق ایران مطابق اصل حاکمیت اراده وتبعیت عقد از قصد، طرفها در تعیین
شکل ابراز اراده آزادند و شرط مکتوب بودن تازمانی که با توافق بعدی صریح یا
ضمنی طرفها ساقط نشود معتبر است وابراز غیرکتبی معتبر نیست، مگر در جایی
که با تفسیر اراده طرفها کشف شود شرط کتبی تنها بهعنوان وسیله تسهیل اثبات
ابراز اراده به کار رفته است.
۱۱ .منابع
الف( فارسی
۰ .جنیدی، لعیا ومسعودی، رضا، »مطالعه تطبیقی وضعیت شرط مکتوب بودن
درتوافقنامههای الکترونیکی داوری«، مجله حقوق تطبیقی، دوره هفتم، بهار
وتابستان۰۳۳۱٫
جالل سلطان احمدي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ مطالعه تطبيقي شرط مکتوب بودن …
۹۹۸
۲ .سلطان احمدی، جالل، »شرط انحصار متن کتبی قرارداد«، فصلنامه مطالعات حقوق
خصوصی، دوره ۴۱ ،شماره۳ ،پاییز ۳۱٫
۳ .شعاریان، ابراهیم، ابراهیم ترابی، اصو ل حقو ق قراردادهای اروپا وحقوق ایران
چ۰ ،تبریز، فروزش، ۰۳۱۳٫
۴ .شهیدی، مهدی، اصول قراردادهاوتعهدات، چ۰ ،تهران، انتشارات مجد،۰۳۱۰٫
۱٫صفائی، سید حسین و سایر نویسندگان، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی،
چ۰ ،تهران، دانشگاه تهران،۰۳۱۴٫
۱ .کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی )قواعد عمومی قراردادها(، ج۴ ،چ۹ ،تهران، انتشارات
انتشار، ۰۳۱۳٫
۹ .کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ) قواعدعمومی قراردادها(، ج۳ ،چ۹ ،تهران، انتشارات
انتشار، ۰۳۱۱٫
۱ .قاسمی، محسن، شکلگرایی درحقوق مدنی، چ۰ ،تهران، میزان، ۰۳۱۳٫
۳ .قنواتی، جلیل، وحدتی شبیری، سید حسن وعبدی پور، ابراهیم، حقوق قراردادها در
فقه امامیه، ج۰ ،چ۰ ،تهران، سمت، ۰۳۹۳ .
ب( عربی
۰۱ .جبعی عاملی، زین الدین )شهید ثانی(، الروضه البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه، ج
۳ ،چ۲ ،داراالحیاء الترات العربی، بیروت، ۰۴۱۳ ه_ ۰۳۱۳ م.
۰۰ .حلی، نجم الدین جعفربن الحسن )محقق حلی(، شرایع االسالم، ج ۴_۰ ،چ۱ ،تهران،
انتشارات استقالل، ۰۳۱۳ ش.
۰۲ .طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، ج ۹_۱ ،چ۰ ،بیروت، دارالهادی، ۰۴۰۲ ه ق.
۰۳ .مکارم شیرازی، ناصر، بحوث فقیهة هامة، چ۰ ،قم، مدرسة االمام علی بن ابی
طالب)ع(، ۰۴۲۲ هـ ق.
۰۴ .مکی عاملی، شمس الدین محمد )شهید اول(، الدروس الشرعیه، ج۳ ،چ۰ ،قم،
مؤسسة النشراالسالمی ،۰۴۰۴ هـ ق.
پژوهشهاي حقوق تطبيقي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ دوره۱۲ ،شماره ۱ ،تابستان ۲۹۳۱
۹۹۸
۰۱ .موسوی خوئی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاهه فی المعامالت، تقریرات درس به
قلم محمد علی توحیدی، ج ۲،چ۰ ،قم، مؤسسة نشر الفقاهه، ۰۴۰۳هـ ق.
۰۱ .نائینی، میرزامحمد حسین، منیه الطالب، ج۲ ،قم، مؤسسه نشر اسالمی،۰۴۲۰٫
۰۹ .نجفی اصفهانی، شیخ محمد حسن، جواهر الکالم، ج ۲۱،۲۴،۲۲ و۲۱ ،چ۹ ،تهران،
داراالکتاب االسالمیه، ۰۴۱۱ هـ ق.
۰۱ .یزدی، سیدمحمدکاظم، ،سؤال وجواب، تهران، دفترنشرعلوم اسالمی، ۰۳۹۱٫
ج( انگلیسی
۱۹٫ Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary, USA, Thomson, 2004.
۲۰٫ Bush, D, The Principles of European Contract Law (part III) and Dutch
Law, The Hague: Kluwer Law International, 2006.
۲۱٫ Corbin, Corbin on Contracts, Revised Edition, vol13, Discharge 2003.
۲۲٫ Flanders Edward & Lewi T. Teresa, New York Appellate Court Enforces
‘No Oral Modification’ Clause, Holds Parties to Their Written
Agreement , Pillsbury L., Feb. 14, 2013 available at
http://www.pillsburylaw.com/publications/new-york-appellate-courtenforces-no-oral-modification-clause-holds-parties-to-their-writtenagreement30/5/2016.
۲۳٫ Farnsworth, E. Allan, Farnsworth on Contracts, 3d, New York, 2004.
۲۴٫ Henrik Worsted Bjørnstad, Entire Agreement Clauses, University of
Oslo, 2007.
۲۵٫ Honnold, John. O., Uniform Law for International Sales under the 1980
United Nations Convention, Kluewer Law & Taxation, 1991.
۲۶٫ Keating, Keating on Construction Contracts8th ed,New York, 2006.
جالل سلطان احمدي ــــــــــــــــــــــــــــــــــــ مطالعه تطبيقي شرط مکتوب بودن …
۹۹۸
۲۷٫ McKendrick, Ewan, Contract Law, Oxford: Mac Millan, 2000.
۲۸٫ McMeel, Gerard, The Construction of Contracts, Oxford University
Press, 2007.
۲۹٫ Lando Ole &Beale Hugh, The Principles of European Contract Law
(part III), The Hague: Kluwer Law International, 2000.
۳۰٫ Lewison, Kim, The Interpretation of contracts, London: Sweet &
Maxwell, 1997.
۳۱٫ Schelechtriem, p., Commentary on the UN Convention on the
International Sales of Goods, second edition, Oxford University Press,
۱۹۹۸٫
۳۲٫ Stephanie Holmes, The Rise of “No E-Mail Modification” Clauses,
Washington Journal of Law, Technology & Arts volume 6, Issue 1
summer 2010.
۳۳٫ Stone, Richard, the Modern Law of Contract, London and New York:
Routlege Cavendish, 2009.
۳۴٫ Sullivan, O. Janet, Hilliard, Jonathan, The Law of Contract, second
edition, Oxford University Pressm, 2006.
۳۵٫ Treitel, Gunter, The Law of Contract, 10th edition, London, Sweet &
Maxwell, 1999.
۳۶٫ Viscasillas. Mª Del Pillar Perales, “Modification and Termination of the
Contract (Art. 29 CISG)”, ۲۵ Journal of Law and Commerce, 2005-6.
۳۷٫ Westly, Jens Christian,No Oral Amendment clauses,Available at:
http://www.jus.uio.no/ifp/forskning/prosjekter/ angloproject/30/05/2016
پژ

Be the first to comment

نظرات کاربران

ایمیل شما نمایش داده نخواهد شد


*